분야
hwpII. 예비․음모의 의의
1. 예비
2. 음모
3. 예비와 음모의 구별 기준
4. 예비․음모의 법적 취급
III. 예비․음모의 법적 성격
1. 학설의 대립
(1) 발현형태설
(2) 독립범죄설
(3) 이분설
(4) 검토
2. 예비․음모죄의 실행행위성
(1) 부정설
(2) 긍정설
(3) 검토
IV. 예비죄의 성립요건
1. 주관적 요건
(1) 고의
1) 기본적 구성요건에 대한 고의를 의미한다는 견해
2) 예비행위(준비행위)에 대한 고의를 의미한다는 견해
(2) 목적
1) 미필적 인식으로 족하다는 입장
2) 확정적 인식을 요한다는 입장
(3) 검토
2. 객관적 요건
3. 타인예비죄의 인정여부
(1) 긍정설
(2) 부정설
(3) 검토
V. 관련문제.
1. 예비죄의 공동정범
2. 예비죄에 대한 협의의 공범.
(1) 예비죄의 교사 방조범의 이론적 성립가능성.
(2)현행법상 예비죄의 방조범에 대한 처벌 가능성.
1)학설과 판례입장
2) 사견.
3. 예비죄의 중지.
(1)문제의 소재.
(2)학설.
1)유추 적용 부정설
2) 유추적용 긍정설.
3) 부정논거에 대한 비판적 분석.
4) 예비죄와 중지미수범간의 형의 불균형문제와 사견.
VI. 맺는 말.
참고문헌
3. 예비와 음모의 구별 기준
예비와 음모의 구별기준에 관하여는 ① 음모는 예비에 선행하는 범죄발전의 일단계라는 견해, 정성근/박광민, 형법총론, 상지원, 2001, 370면.
② 음모가 심리적 준비행위임에 대하여 예비는 그 이외의 준비행위 또는 물적 준비행위로서 시간적 선후관계는 없다고 보는 견해, 김일수/서보학, 형법총론, 박영사, 2002; 신동운, 형법총론, 법문사, 2003, 504면.
③ 음모를 예비의 하나로 보는 견해가 있다. 판례는 1설의 태도를 취하고 있는데 예비와 음모가 개념상 구분되기는 하지만 형법이 예비 처벌시 빠짐없이 음모도 처벌하기 때문에 양자를 구별할 실익은 거의 없다 하겠다. 이형국, 전게서, 259면.
4. 예비․음모의 법적 취급
형법은 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다고 규정하여(제28조) 예비를 원칙적으로 처벌하지 아니함을 선언하고 있다. 그러나 예비행위에 의하여 침해되는 법익의 가치와 그 행위 또는 행위자의 위험성 때문에 미리 형벌권을 발동할 필요가 있는 때에는 형사정책적 근거에서 예비를 처벌할 수 있게 된다. 형법도 이러한 이유에서 예외적으로 내란죄․간첩죄․이적죄․폭발물사용죄․방화죄․일수죄․교통방해죄․통화위조죄․살인죄 또는 강도죄 등의 중대한 범죄의 예비행위를 벌하는 규정을 두고 있다. 이재상, 형법총론, 박영사, 2003, 400면.
III. 예비․음모의 법적 성격
1. 학설의 대립
예비․음모의 법적 성격에서 크게 문제되는 쟁점 두 가지는 ①기본범죄에 대하여 예비․음모가 어떠한 관계에 놓이느냐, ② 예비․음모의 실행행위성을 인정할 것인가이다. 예비․음모의 법적 성격을 어떻게 이해할 것인가에 따라 예비죄의 미수와 공범 및 죄수 문제를 해결하는데 결론을 달리하게 된다. 우리 형법이 규정하고 있는 예비․음모의 법적 성질에 대하여는 발현형태설, 독립구성요건설, 이분설이 각각 제시되고 있다.
(1) 발현형태설
이 견해는 우리 형법상 예비․음모죄가 위법행위의 정형성을 갖추고 있지 아니한 다양한 형태의 발현형태를 형사처벌의 대상으로 삼고 있다고 보는 입장이다. 즉 예비는 기본범죄의 발현형태이며, 따라서 예비죄는 독립된 범죄유형이 아니라 효과적인 법익보호가 필요한 경
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배종대, 형법총론, 홍문사, 2002
신동운, 형법총론, 법문사, 2003
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임웅, 형법총론, 법문사, 2002
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